OEFA y OSINERGMIN bajo La Lupa

A la fecha OSINERGMIN viene multando a las empresas mineras y energéticas sin acreditar la intención o imprudencia por parte de las empresas en la comisión de las infracciones que se les imputa. OSINERGMIN sustenta que ellos no están obligados a probar la culpabilidad de las empresas, pues de acuerdo a las Leyes Nºs 27699 y 28964 la responsabilidad administrativa es objetiva. Lo mismo sucede con el OEFA respecto de las multas ambientales.

 En el siguiente artículo fundamento que la responsabilidad objetiva es inconstitucional.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO) aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, señala que todas las entidades de la Administración Pública (entidades) en el ejercicio de la potestad sancionadora se rigen adicionalmente por los principios descritos en su artículo 246, siendo uno de ellos el principio de culpabilidad (numeral 10).

Por el principio de culpabilidad, la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo –tal y como señala el TUO- por ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad administrativa es objetiva, como es el caso de la Ley N° 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, la cual señala respecto de la responsabilidad de los administrados, lo siguiente:

Artículo 18.-  Responsabilidad Objetiva

Los administrados son responsables objetivamente por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de los instrumentos de gestión ambiental, así como de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA.

Es decir, de acuerdo al TUO la regla general para que las autoridades administrativas puedan imponer una sanción por la inobservancia de la norma que tipifica una conducta como infracción, requiere además que dicha conducta haya sido realizada intencionalmente o al menos imprudentemente; mientras que, la excepción -cuando así lo haya dispuesto una ley o decreto legislativo- es que la sanción se aplicará automáticamente ante la realización de cualquier conducta que se encuentre tipificada como infracción[1].

Sin embargo, debemos señalar que el hecho que se haya establecido de manera expresa en el TUO que la responsabilidad administrativa es subjetiva, no puede ser interpretado en el sentido que antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1272[2] era objetiva, pues ello es inadmisible en un Estado Democrático.

Con relación a la aplicación del principio de culpabilidad por parte de la Administración Pública en el ejercicio de la potestad sancionadora, la tratadista española Palma de Teso (1996)[3] señala:

Asimismo, en un Estado Democrático es fundamental el derecho a la dignidad de la persona­, que se lesionaría al sancionar a un ciudadano que no ha transgredido voluntariamente la norma o ha actuado con la diligencia debida. El Derecho punitivo no puede entrar en juego cuando las personas se conducen con respeto al Ordenamiento, pues ello sería contrario a la seguridad jurídica que nuestra Constitución garantiza. Si se castiga a alguien por un hecho no querido ni imprudente o por un hecho ajeno se vulneran principios básicos de un Estado Democrático.

De acuerdo al artículo 3 de la Constitución Política, la República del Perú es un Estado Democrático de Derecho en el que se respeta los derechos fundamentales de la persona enumerados en la misma, así como todos los demás derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. Es por este respeto a los derechos fundamentales de la persona que el Tribunal Constitucional ha señalado que el Estado en el ejercicio de su poder punitivo no puede desconocer la aplicación del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Así, en el Fundamento Jurídico 8 de la sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, estableció:

Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley.

El poder punitivo o sancionador del Estado es uno solo, siendo el Derecho Administrativo Sancionador (infracciones) y el Derecho Penal (delitos y faltas) manifestaciones de dicho poder único[4], por lo que el Derecho Administrativo Sancionador no puede ser ajeno a los principios básicos que rigen al Derecho Penal[5], más aún si están reconocidos constitucionalmente.

En lo que se refiere al elemento de culpabilidad de los delitos, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal se señala que «La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva»; asimismo en el artículo 11 de la referida norma se establece que «son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley».

Muchos autores señalan que la definición de infracción y delito es la misma y la única diferencia está en el hecho que en un caso la autoridad competente para aplicar la sanción o punición es la Administración Pública, mientras que en el otro recae en el Poder Judicial[6].

Por consiguiente, no existe fundamento alguno que avale o respalde que el delito y la infracción tengan elementos distintos en su estructura[7]. Resulta ilógico que para la sanción de un delito se le exija al Estado acreditar el dolo o la culpa y no se establezca la misma exigencia cuando tiene que aplicar una sanción ante la comisión de una infracción.

Líneas arriba mencionamos que de acuerdo a la Ley N° 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, la responsabilidad administrativa en materia ambiental es objetiva; sin embargo, de una revisión del Código Penal, podemos ver que al tipificar los delitos ambientales se considera el dolo y la culpa. Así a manera de ejemplo, en el artículo 304° del Código Penal se tipifica el delito de contaminación ambiental, estableciendo que cuando el delito haya sido cometido dolosamente será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa; mientras que, cuando el autor haya actuado por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. ¿se justifica constitucionalmente que en una infracción administrativa ambiental la responsabilidad sea objetiva?

De otro lado, hay que tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra reconocido constitucionalmente el derecho a la presunción de inocencia, es decir, que la persona es inocente hasta que se demuestre o pruebe lo contrario. Por este principio, es indispensable que la culpabilidad sea resultado de la apreciación de pruebas; por lo que, se infringe este principio cuando se establece la responsabilidad sin pruebas o sin actuar las mismas[8]

Este principio también es de aplicación al derecho administrativo sancionador[9], bajo el concepto de presunción de licitud. Así, el numeral 9 del artículo 246 del TUO señala:

 Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

  1. Presunción de licitud. – Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Por este principio de presunción de inocencia, que como hemos señalado es un derecho reconocido constitucionalmente, la autoridad administrativa al imponer una sanción, tiene que fundamentar en su resolución (motivación) las razones por las que concluye que la conducta infractora es atribuible al administrado a título de dolo o imprudencia, es decir, no es suficiente –además de ser contrario al ordenamiento jurídico- que se señale simplemente que el administrado incumplió la conducta infractora sin efectuar un razonamiento sobre la participación del administrado en los hechos y vincular la comisión de la infracción con alguna conducta dolosa o imprudente del administrado[10].

De lo expuesto, se concluye que la responsabilidad objetiva es incompatible con nuestro marco constitucional y por consiguiente corresponde que las autoridades (Congreso, Poder Judicial y Poder Ejecutivo (Administración Pública) tengan presente que de acuerdo al artículo 51° de la Constitución Política, ésta prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

“LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA ES INCOMPATIBLE CON NUESTRO MARCO CONSTITUCIONAL Y POR CONSIGUIENTE CORRESPONDE QUE LAS AUTORIDADES TENGAN PRESENTE EL ARTÍCULO 51º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA”.

 Artículo escrito por:

Rosa Elena

ROSA ELENA HEREDIA MENDOZA

Consultora en temas regulatorios. Asociada al World Compliance Association y al Society of Corporate Compliance and Ethics. Abogada por la Universidad de Lima, con Post-grado en Derecho Tributario y Regulación de Servicios Públicos. Egresada de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.

 

 

Notas al artículo

[1] GALLARDO, M. (2008). Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica. Madrid: Iustel, p. 154.
[2] DECRETO LEGISLATIVO N° 1272 –  Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060 – Ley del Silencio Administrativo, publicada el 21 de diciembre de 2016.
[3] DE PALMA, A. (1996). El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, p. 54.
[4] NAVARRO, F. (2001). Infracción Administrativa y Delito: Límites a la Intervención del Derecho Penal. Madrid: Colex, p. 23.
[5] DOMÍNGUEZ, A. (1997). Constitución y Derecho Sancionador Administrativo. Madrid: Marcial Pons, p. 351.
[6] GARCIA, F. (2004). Sanciones Administrativas. Garantías, Derechos y Recursos del Presunto Responsable. Granada: Editorial Comares, p. 54. GOMEZ, M. (2008). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Navarra: Thomson Aranzadi, p. 377.
[7] GOMEZ, M. (2008). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Navarra: Thomson Aranzadi, p. 378.
[8] GARCIA, F. (2004). Sanciones Administrativas. Garantías, derechos y recursos del presunto responsable. Granada: Comares, p. 150.
[9] El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2012, Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC señaló en el Fundamento 45:
a.§ Derecho a la presunción de inocencia en sede administrativa
En sede administrativa sancionatoria, este derecho se denomina presunción de licitud y se encuentra previsto en el artículo 230.9 de la Ley N.º 27444 (…):
En la STC 02192-2004-AA/TC se estimó la demanda de amparo porque el Tribunal comprobó, entre otros hechos, que la Municipalidad Provincial de Tumbes había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los demandantes. En este sentido, se precisó que al haberse dispuesto “que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha[bía] quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”.
[10] DE PALMA, A. (1996). El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, pp. 62 – 63.